劳务派遣公司的作用
劳务派遣是典型的“有关系无劳动,有劳动无关系”的补充劳动形式,其性质也决定了劳务派遣公司的性质,劳务派遣公司是劳动力市场的中介。根据《民法典》规定,中介人只负责为委托人与第三人订约居中斡旋,传达双方意思,起牵线搭桥的作用,人们通常称中介公司为“皮包公司”,例如,房产中介人拎着皮包带人看房等。
劳务派遣涉及社会公共利益,劳务派遣合同适用《劳动合同法》,而不适用《民法典》中的中介合同相关规定。劳务派遣用工与用人单位因“有劳动无关系”,即便实现了实现同工同酬,由于劳务派遣公司的营利性,其在与用人单位交涉中,“同工同酬”也被双方“斡旋”掉了,由此可见,劳务派遣业务市场繁荣的原因在于派遣用工与用人单位的“正式工”不能同工同酬。
劳务派遣用工规范“不规范”
法律对劳务派遣用工的规定是规范的,例如,用工单位告知被派遣劳动者劳动报酬;劳务派遣协议应当约定劳动报酬;劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。从表面上看,劳务派遣公司在劳动者的报酬上并无“漏洞”可钻,但在具体的劳务派遣实践中,因用工单位的告知并不是书面,通常是口头通知,这样就给用工单位与劳务派遣公司在劳动报酬上留下了“后门”。
劳务派遣单位不得向被派遣劳动者收取费用,人们可能就要问,劳务派遣单位的利润从哪里获得?劳务派遣事实上就是劳动力的介绍,地方政府通常通过政策给介绍劳动力的公司补助。作者经办过某人力资源公司骗取补助款三十余万元才得知,江苏南京有补助政策,向本地企业介绍一人补助二百元,向外地区介绍一人补助一百元。
但不少劳务派遣公司还是盯上了前述的“后门”,严重损害了被派遣劳动者的利益。例如,某地执法辅助人员的工资为财政拨款,劳务派遣公司不仅能够取得前述补助,同时还能分享了辅助人员的部分待遇,其原因是执法辅助人员并不知道财政拨款的工资数额。作者通过该事例就设想,执法辅助人员的工资尚有“空子”可利用,何况向企业派遣呢?
劳务派遣是否合理
法律既然规定了劳务派遣用工,我们讨论劳务派遣时仅限于劳务派遣的合理性上,其合法性没有讨论的余地。劳务派遣的合理性需要从劳务派遣的岗位入手,劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。其中劳务派遣工作值得去吗,临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;替代性工作岗位是指在用工单位的劳动者因脱产学习,或休假等原因,在一定期间内其岗位可以被替代。
就用人单位而言,临时性、替代性工作岗位使用派遣劳动者完全合情合理,其原因是较短时间的工作岗位招收正式工,单位付出的成本过高,例如,建筑公司有建筑业务时需要大量的工人,而无业务时却不需要工人,要求一个建筑单位保持几百,甚至上千个正式工通常不合理。再如,机关、事业单位通常受编制的影响,不能因工作人员脱产学习,或者休产假而扩编。
《劳动合同法》还规定了辅助性工作岗位也可以使用派遣劳动者,法律为辅助性工作岗位定义是:为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。怎样解释“非主营业务”则可能关系到劳务派遣公司的“未来”:从文义解释看,非主营业务是指该业务为主营业务服务,一个单位的内勤岗位是典型意义上的非主营业务,一个单位的内勤岗位通常“油水”较足,并能为单位谋取利益,通常不使用“外人”,例如,学校的食堂通常承包给他人。
从体系解释看,《劳动合同法》与《劳动法》是姊妹法,通常调整企业等营利性组织的用人关系,例如,民办学校、医院的教师、医生与有人单位并不是劳动合同,而是聘用合同。国家机关、事业单位也有劳动关系,但单位设立时已有包括公职人员、工勤人员的编制,超编使用工勤人员通常不被允许。因此,《劳动合同法》中的“主营”“非主营”实际上特指“营利”。
“主营”与“非主营”并不是指岗位的重要性,而是从经营范围观察岗位与岗位之间的的实质关联性,有实质关联不是辅助岗位。例如,商业银行柜台岗位本身就是银行的业务范围,银行不能认为柜台员可以使用派遣工;再如,加工企业的附件生产也是其经营范围劳务派遣工作值得去吗,企业主不能认为加工附件的劳动者可以使用派遣工,如此等等。值得关注的是,我国的劳动规章从用工数量限制单位派遣用工的做法值得商榷,例如,规章规定单位的派遣用工不得超过单位总人数的10%。
结束语
我国地方各级机关大量使用执法司法辅助人员值得社会关注,实际上执法司法辅助岗位尽管是辅助,但由于国家机关的特有性质,辅助岗位不具备上述分析中的“营利性”,普通的国家机关认为可以使用派遣用工。就江苏而言,法院的司法辅助人员并不是派遣用工,而是统一招收司法辅助人员,但其他国家机关可能使用了派遣用工。
2021年法律职业资格考试辅导用书在“法治思想”的内容中,专门提出了“加强执法司法辅助人员队伍建设”。其中,队伍建设当然包括辅助人员的编制、工资待遇等问题;凡是在“法治思想”或者“法治理论”中提出的事项,作者还没有发现一样没有落实。例如,2014年提出探索实行法院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离,目前全国已全部实施等。
倘若执法司法辅助人员不得使用劳务派遣,且劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用能够落实,劳务派遣公司仅能取得政府补助,派遣公司可能无利可图;劳务派遣公司的数量急剧下降,劳务派遣市场也就回到了“正轨”。从别一个角度观念,劳务派遣业务是公共服务,根据《民法典》的规定应当属于非营利性的法人。
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