在建筑行业中，建筑施工企业将其承包的全部或部分工程再转包或分包给不具备相应资质条件的组织或自然人的现象普遍存在，这种转包或分包是违法的，也是法律明令禁止的。当前，建设工程实务中存在这样一种不规范的施工模式，主要包括：施工单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或自然人；工程承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；施工单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；分包单位将其承包的建设工程再分包等情形。因为建筑行业是一个工伤高发的行业，而大多数建筑工人又都是农民工，参加社会保险的比例低，一旦发生工伤事故，其权益很难得到保障。劳动者向工伤认定部门申请工伤认定时，工伤认定部门常常要求先进行劳动关系确认，但同时又会带来另一个问题，即农民工紧接着要求施工企业支付双倍工资、经济补偿金、赔偿金以及要求赔偿未缴纳社保费的损失。由于建筑行业是一个微利行业，而劳动者的缴纳的各项社保费占到工资总额的30%以上，如果对农民工的上述诉求都予以支持，无疑会给施工企业加上一个沉重的包袱，甚至会影响到建筑行业的发展。
实际施工人招用的劳动者与建筑施工企业间法律关系应当如何界定，即双方是否存在劳动关系抑或不存在劳动关系，在确认或不确认劳动关系当中，往往牵连着被招用劳动者受伤时的工伤责任认定及承担问题。由于工伤认定系行政案件、劳动关系确认系民事案件，属于当前较为棘手的民行交叉难题。实际施工人招用的劳动者与具备用工主体资格的建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点。如工程发包人A具有用工主体资格，A把工程发包给B，B也有用工主体资格，B又把工程转包给C，C也有用工主体资格，C将工程分包给了D，D是自然人，实际施工人，没有用工主体资格，D招用的劳动者与具有用工资格的ABC之间谁有劳动关系？还是没有劳动关系？涉及建筑行业用工关系的认定问题。争点主要是建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者业务发包、转包或者层层发包、转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对这些分包组织或自然人招用的劳动者，与建筑施工、矿山企业等用人单位之间构成何种法律关系？以及建筑施工、矿山企业对这些劳动者因工伤亡承担责任的性质如何认定，成为突出的法律问题。对于上述问题的判断，当前审判工作中认识不一，大致有四种观点：
第一种观点认为，如果工程是层层转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用劳动者，应认定实际施工人的前一手即具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系。依据是原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第4条规定。
第二种观点认为，如果工程是层层转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，则把所有具有用工主体资格的发包人、承包人、分包人或转包人统统列为当事人，以加大对劳动者的保护力度。
第三种观点认为，如果工程是层层转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人建设单位是发包人还是承包人，实际施工人招用了劳动者的，可以仅把具有用工主体资格的发包人列为当事人，并且认定具有用工主体资格的发包人承担用工主体责任。
第四种观点认为，如果工程是层层转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用劳动者的，则认定实际施工人与其招用的劳动者之间为雇佣关系，其前手具有用工主体资格的发包人、承包人、分包人或转包人与劳动者之间不存在劳动关系。
主流意见倾向第四种观点。事实上，建筑施工企业、实际施工人以及劳动者三者之间存在两种法律关系，即建筑施工企业与实际施工人之间的建设工程承包（加工承揽）关系，实际施工人与劳动者之间的雇佣关系。否则，由实际施工人自行招用的劳动者均可请求与建筑施工企业确认存在劳动关系，在未签订劳动合同的情况下，进而要求建筑施工企业支付双倍工资、社会保险、经济补偿金、赔偿金等，这显然是不合适的。
首先，具有用工主体资格的建筑施工企业与实际施工人聘用的劳动者之间既无建立劳动关系的意思表示，亦无建立劳动关系的合意。包工头与发包人、发包人与其前一手转发包人，不论是合法的还是非法的转发包关系，发包方对于包工头自行招用的农民工的基本情况不知道，两者根本不存在建立劳动关系的合意，不可能建立劳动合同关系。《劳动合同法》第3条第1款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”在劳动法理论上，认定劳动关系是否成立，应当根据双方主体是否合格、是否有劳动给付和接受行为、双方是否符合“从属性”等要件作出判断。而劳动者受雇于实际施工人，其与建筑施工企业之间不符合劳动关系成立的要件。在双方缺乏合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，缺乏事实基础，亦不符合实事求是的原则。如果劳动者与建筑施工企业根本没有订立劳动合同的意思，通过仲裁或者司法判决方式强行认定二者之间存在劳动关系，显然违反劳动合同法自愿原则的规定。
其次，如果强行认定具有用工主体资格建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关系，由此产生了不同的法律责任以及法律后果。即劳动者会要求与建筑施工企业签订书面劳动合同、办理社会保险手续、支付不签订书面劳动合同的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。鉴于劳动者是由个人承包经营者包工头实际雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。D是实际承包人，D只与其招用的劳动者之间存在雇佣关系，而D招用的劳动者与ABC之间都不存任何关系。《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。”与劳动者建立劳动关系的必须是用人单位，不包括自然人，由于个人承包经营者是没有领取营业执照的自然人，个人承包经营者与雇佣劳动者之间形成的是雇佣关系，不是劳动合同关系，也不存在无效的劳动合同关系，属于普通民事合同关系。包工头和不具有用工资格的建筑单位招用农民工，其实就是一个非法用工。《劳动合同法》和《工伤保险条例》已经将非法用工单位招用的劳动者纳入了其保护范围之内，对于劳动者在工作过程中遭受的事故伤害，要由非法用工单位按照不低于《工伤保险条例》所规定的工伤待遇，给予劳动者赔偿。由包工头承担赔偿责任，包工头前手的转发包单位在转发包过程中存在过错的，承担连带赔偿责任。
再次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号，以下简称《通知》）第4条，确立的是用工主体责任，而非劳动关系。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”个人承包经营者违反《劳动合同法》的规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，要承担责任，但得不出个人承包经营者与劳动者之间存在劳动关系的结论，因为个人承包经营者不是劳动法规定的适格用人单位。
最后，《安全生产法》第17条规定，不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。鉴于D与其招用的劳动者之间形成雇佣关系，而发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，其行为违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主就具有共同的过错，从一定意义上，构成了共同侵权，当然应当与雇主承担连带赔偿责任。
在具体案件处理中，从程序上劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告。实体处理上，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人与实际承包人承担连带赔偿责任。
既然不存在劳动关系，为什么还要承担连带赔偿责任？其解释的依据是《安全生产法》第17条的规定，不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。还有该法第86条的规定，因为D与其招用的劳动者之间形成雇佣关系，既然发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，那么他们的行为就违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主就具有共同的过错，从一定意义上说，构成了共同侵权，当然应当与雇主承担连带赔偿责任。《人身损害赔偿司法解释》第11条是侵权方面的司法解释，不能直接引用于劳动争议。劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定，发包人将工程分包给承包人、承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动合同关系的，不予支持。最高人民法院2011年4月11日发布的《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第（四）项的规定，具备用工主体资格的建筑施工企业应对受伤农民工承担工伤保险责任。此系司法解释对建筑施工企业拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破，不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。
持第二种观点往往会引用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第4条为依据，主张建筑施工企业与实际施工人招用的农民工之间存在劳动关系，该《通知》第1条规定了用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的情况下，认定事实劳动关系的要件，包括主体资格、劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务组成四大要素，适用于所有劳动关系确认情形。而《通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条用语行文上回避了“存在劳动关系”的表述，而是使用了“承担用工主体责任”的语句。该《通知》第1条规定的认定劳动关系的要素，其与承担用工主体责任，两者间不能等同，且客观上，实际施工人聘用的劳动者与建筑施工企业间并不符合劳动人事管理等要素。该《通知》规定恰恰可以印证建筑施工企业与实际施工人聘用的劳动者间不存在劳动关系。据此，对此处用工主体责任的范围应当予以限缩，因为并非所有劳动用工责任均属建筑施工企业应承担的用工主体责任。根据当前实际，宜将该用工主体责任限定为劳动报酬支付责任和工伤保险责任。原劳动和社会保障部、建设部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法的通知》（劳社部发［2004］22号），第12条明确规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
通常情况下，认定劳动者工伤应以双方存在劳动关系为前提，但由于建筑领域的客观实际情形，建筑施工企业承担工伤保险责任主要是出于对劳动者生存权益的保障，属于法律拟制的替代责任，不同于劳动关系中用人单位对劳动者的工伤保险终局责任。2013年4月25日人力资源和劳动社会保障部发布的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第7条也明确规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条更加明确了施工企业与实际施工人招聘的劳动者不是劳动关系，而是民事法律关系。
《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》认为：具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动法律关系建设单位是发包人还是承包人，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但该承包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
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