案例探析
竞争性磋商项目补充文件的发出时限，不同文件规定不同
《政府采购竞争性磋商采购方式管理办法》（财库〔2014〕214号）（以下简称《磋商办法》）第十条规定：“……采购人、采购代理机构或者磋商小组可以对已发出的磋商文件进行必要的澄清或者修改……澄清或者修改的内容可能影响响应文件编制的，采购人、采购代理机构应当在提交首次响应文件截止时间至少5日前，以书面形式通知所有获取磋商文件的供应商……”
135号文规定：“采购人或者采购代理机构对……竞争性磋商文件进行必要的澄清或者修改的……澄清或者修改的内容可能影响……响应文件编制的，采购人或者采购代理机构发布澄清公告并以书面形式通知潜在供应商的时间，应当在……提交首次响应文件截止之日3个工作日前……”
应当按照“新法优于旧法”的原则执行相关规定
《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”
《磋商办法》和135号文这两份相关文件，均系财政部国库司制定出台，其发文机关简称、发文代号编码均为“财库〔20XX年〕XXX号”文件，属于同一机关对同一事项的不同规定。笔者认为，当同一机关制定的新规定与旧规定不一致时，应当依照《立法法》第九十二条确立的“新法优于旧法”的原则，执行新的规定。针对本项目而言，竞争性磋商补充文件的发出时限，应当执行135号文规定的“3个工作日前”的要求。
时限开始当日不应计入期间
《中华人民共和国政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。”这一规定表明，立法者认为政府采购活动属于民事活动。尽管在政府采购活动中，采购人往往是具有一定行政管理职能的国家机关、事业单位和团体组织，但其依然是以民事主体的身份参与政府采购活动。因此，关于时限起讫的计算规则，应遵循《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的相关要求，其第二百零一条规定：“按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。”
依据《民法总则》的相关规定，本案在计算期间时，补充文件发布时间9月21日当天不应计算在期间内，而应当以9月22日作为期间计算的第一天，由于9月22日-24日正值法定节假日，应当以9月25日作为本案期间计算时的第一个工作日。
法律链接
《政府采购竞争性磋商采购方式管理办法》（财库〔2014〕214号）
第十条第三款 提交首次响应文件截止之日前，采购人、采购代理机构或者磋商小组可以对已发出的磋商文件进行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的内容作为磋商文件的组成部分。澄清或者修改的内容可能影响响应文件编制的，采购人、采购代理机构应当在提交首次响应文件截止时间至少5日前，以书面形式通知所有获取磋商文件的供应商；不足5日的，采购人、采购代理机构应当顺延提交首次响应文件截止时间。
《关于做好政府采购信息公开工作的通知》（财库〔2015〕135号）
采购人或者采购代理机构对已发出的招标文件、资格预审文件，以及采用公告方式邀请供应商参与的竞争性谈判文件、竞争性磋商文件进行必要的澄清或者修改的，应当在原公告发布媒体上发布更正公告，并以书面形式通知所有获取采购文件的潜在供应商。采购信息更正公告的内容应当包括采购人和采购代理机构名称、地址、联系方式，原公告的采购项目名称及首次公告日期磋商文件是什么意思，更正事项、内容及日期，采购项目联系人和电话。
澄清或者修改的内容可能影响投标文件、资格预审申请文件、响应文件编制的，采购人或者采购代理机构发布澄清公告并以书面形式通知潜在供应商的时间，应当在投标截止时间至少15日前、提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者提交首次响应文件截止之日3个工作日前；不足上述时间的，应当顺延提交投标文件、资格预审申请文件或响应文件的截止时间。
（作者单位：上海百通项目管理咨询有限公司）
【来自实践】
在程序管控上不断创新
■ 王 伟
竞争性磋商作为一种创新性的政府采购方式，其具有灵活方便的特点，但如何运用好这一采购方式，却是实践中需要回答的问题。事实上，竞争性磋商采购是一条完整的“流水线”，从供应商主体资格的认定到供应商主体的审查，再到后续的一系列流程，只有程序上严把关，采购活动上才能更畅通。
众所周知，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》并未就竞争性磋商的流程作出明确、完整的规定。然而磋商文件是什么意思，程序公正除了具有保证结果公正的意义外，其本身还具有独立存在的价值。因此，一个合法合规的磋商程序对于做好政府采购工作是不可或缺的，对于树立政府采购的公信力之作用也是不可低估的。基于此种认识，笔者所在的代理机构在重温相关政府采购法律规定的基础上，就某政府采购项目竞争性磋商的程序进行了认认真真的研究，在一无现成答案，二无可资借鉴的示范文本的情况下，几经打磨，终于编制完成了一整套适合于各类竞争性磋商政府采购项目的可复制的、完整合规的竞争性磋商政府采购流水作业程序。如，该代理机构在《湖北省山水林田湖草生态保护修复课题研究项目竞争性磋商文件》（第二次）中，其“确定参与磋商的供应商”与“最后报价”两个环节的流程被分别表述为：“在本采购项目实施的第一次竞争性磋商采购活动中，符合要求的供应商不足3家，表明本采购项目系市场竞争不充分的科研项目。本次采购，竞争性磋商小组从实质性响应磋商文件且计算无误或算术错误得以修正的供应商名单中，确定不少于3家的供应商参加竞争性磋商；提交最后报价的供应商只有2家的，确定2家供应商参加竞争性磋商；合格的供应商不足2家的，在实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款后，进行下一轮磋商，磋商不成本次磋商终止。”“随机抽签确定磋商顺序，磋商小组所有成员集中与单一供应商分别进行磋商。”“磋商小组对照磋商文件与供应商的响应文件分别就服务期要求和质量等进行磋商，并了解其报价组成情况。”“磋商结束后，磋商小组应当要求所有实质性响应的供应商在规定时间内提交最后报价，提交最后报价的供应商不得少于2家。符合要求的供应商只有1家的，本次磋商采购终止，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动。”“最后报价是供应商响应文件的有效组成部分。”
在研究过程中，有三个问题颇费脑筋：创造和使用什么样的相关术语？举行磋商大会有无必要？供应商的首次报价是否应该公开？众人周知，竞争性磋商并不是招标也有别于竞争性谈判，因此它不仅要在内容上与招标、竞争性谈判区别开来，而且也应当在诸如专业术语使用等外在方面区别于招标、竞争性谈判，这样才能显示其专业性和独特性。由于缺乏统一的规定，众多采购代理机构使用的术语可谓五花八门，无奇不有。为了找到最精准、最恰当的词或词组，笔者所在团队沙里淘金，查阅了大量的资料，又经过反复的斟酌，最终决定改“开标”为“磋商大会”，统一用“响应文件”替代“投标文件”，使用“磋商保证金”“响应文件有效期”等等来替代招标投标中的专有名词或术语。这是其一。第二方面，政府采购具有严肃性，接收响应文件亦是一个严肃的法律行为，响应文件递交的截止时间更是一个重要的时间节点，因此应当像开标那样赋予其相应的法律仪式，而且这个仪式的名称也应区别于招标中的开标。关于是否在该“仪式”上公布各供应商第一轮报价的问题，当前有两种截然不同的方法，一种是公开唱“标”，另一种是秘而不宣。在笔者看来，这两种方法都有一定的道理，但既然是竞争性磋商，笔者建议最好还是以不公开为宜，这样可增强竞争力。
（作者单位：湖北天成建设工程项目管理有限公司）
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